[Digital Business Africa – Avis d’expert. Par Winston K. POUKA ] – Adulées dans les milieux technophiles, par les geeks et autres acteurs de la  fintech,  conspuées par les opposants au courant libertarien, les technophobes,       les critiques du capitalisme à outrance et même les écologistes, les crypto monnaies divisent !  Pour certains elles sont l’or numérique, l’or binaire ou l’investissement du futur ; pour d’autres il s’agit d’un dangereux ennemi pour la stabilité de l’économie mondiale,  d’un nouveau défi à l’autorité de l’Etat.

Une chose est certaine les crypto monnaies telles les filles de ces temps où tout s’accélère, occasionnent des questions plus que d’actualité pour l’univers juridique  en général et le droit international en particulier.

Orthographiées crypto monnaies, cryptomonnaies ou crypto-monnaies, invariablement ce mot comprend deux particules très importantes  crypto d’une part et monnaie d’autre part. Du grec « Kryptos » qui signifie caché. La membrane « Crypto » renvoie à la cryptographie  qui est définie comme l’étude des écritures secrètes, c’est l’art de dissimuler ses informations et ses instructions à ses ennemis tout  en les transmettant à ses amis au moyen d’un texte chiffré. 

La cryptographie désigne aussi une opération qui permet de rendre incompréhensible un message intercepté par une personne autre que son destinataire. Au sens juridique, la cryptographie est définie comme  application des mathématiques permettant d’écrire l’information de manière à la rendre inintelligible à ceux ne possédant pas les capacités de la déchiffrer. 

Dans certaines législations on entend par  cryptographie (prestations de) « toute opération visant à transformer par des conventions secrètes des informations ou signaux clairs en informations ou signaux inintelligibles pour des tiers, ou à réaliser des opérations contraires grâce à des matériels et logiciels conçus à cet effet ».        

Elle peut enfin être définie comme un moyen technique permettant d’assurer l’intégrité des données et leur confidentialité. Le terme cryptographie est souvent remplacé par encodage et chiffrement qui est en réalité l’expression consacrée.

 La seconde composante, « monnaie » vient du latin moneta surnom de la déesse  romaine Junon, dans laquelle les romains frappaient la monnaie (pièces).                La monnaie est juridiquement appréhendée comme instrument légal des paiements pouvant avoir, suivant les systèmes monétaires, une base métallique ou une base fiduciaire, le plus souvent par combinaison des deux (souvent nommée monnaie de paiement). Elle  peut aussi être conçue comme l’instrument légal de payement, émis par une banque centrale, ayant cours sur l’ensemble d’un territoire donné.          En outre,  lui sont reconnues les fonctions de réserve de valeur, d’unité de compte et  d’intermédiaire du commerce.

La crypto monnaie fusion de ces deux éléments désigne donc une application mathématique et économique de la Blockchain c’est-à-dire un système de base de données qui permet de rendre infalsifiable l’historique des transactions effectuées entre des parties. En d’autres termes, la crypto monnaie permet de produire virtuellement une unité de valeur, de réserve et d’échange de manière décentralisée, sécurisée et autonome.      

La crypto monnaie est décentralisée parce qu’elle n’est pas émise par une banque centrale. Elle est sécurisée dans la mesure où l’ensemble des transactions est enregistré simultanément et de manière fragmentée par les appareils de chaque utilisateur de la technologie blockchain.

Enfin, la crypto monnaie est autonome car les transactions ne requièrent pas la présence d’un tiers de confiance tels que les banques, services du cadastre et autres établissements de crédits.

La cryptomonnaie peut s’appréhender comme une monnaie électronique et peer-to-peer, se basant sur les principes de la cryptographie pour valider les transactions et la génération de la monnaie elle-même.

Chaque  crypto monnaie requiert sur une technologie blockchain, chaque blochkchain utilise une « monnaie » (appelée token) qui lui est propre. Il en ressort ainsi qu’il y a plusieurs cryptomonnaies, le bitcoin, le litecoin, l’ether, moreno, ntx pour ne citer que celles-là.  

En droit, il est généralement admis que ce qui n’est pas interdit est permis. L’interrogation dans un contexte où les crypto monnaies sont peu ou prou connues  pourrait être de prime abord  celle de savoir si les crypto monnaies sont légales. Cependant, cette interrogation nous semble malvenue  en ce sens où la question de l’existence d’une technologie ne devrait pas poser de préoccupations au droit, c’est beaucoup plus les usages, les manipulations, les motivations, les buts recherchés qui lui sont prégnantes.

Dès lors, il existera toujours des technologies nouvelles, innovantes, même disruptives, le véritable questionnement est celui de la direction juridique  que l’on donne à ces avancées technologiques. 

En définitive, sans être sentencieux la seule et  véritable préoccupation tout au long de cette analyse sera de savoir quelle est la véritable nature juridique des crypto monnaies particulièrement au sens des dispositions financières, monétaires et fiscales ?

Parler de la nature d’une chose  c’est évoquer un ensemble de caractères qui la définissent, c’est donner sa catégorie, sa place dans la classification juridique.

Afin de déterminer la nature juridique exacte des crypto monnaies, il nous faudra passer en revue quatre hypothèses toutes plus dignes d’intérêt les unes que les autres sur le sujet 

• Les crypto monnaies ignorées / inconnues du droit 
• Les crypto monnaies comme moyens de payement
• Les crypto monnaies assimilées ou traitées comme des monnaies
• Les crypto monnaies comme actifs numériques.

Les crypto monnaies inconnues du droit

Quoi que cela puisse sembler étrange,  il existe des situations qui sont aux yeux du droit des inconnues, des objets juridiques non identifiés surtout si comme  les « crypto monnaies », il s’agit d’éléments  nouveaux et disruptifs. 

D’aucuns peuvent s’empresser de parler de vide juridique, il convient de rappeler qu’au demeurant le droit ou les règles juridiques sont élaborées ou créées pour régir un fait social et ne  seront jamais exhaustives. On trouvera toujours une question ou un aspect oublié ou encore délaissé.  Le droit ne remplit pas tout l’univers social, il est plus petit que l’ensemble des relations entre les hommes comme disait un célèbre penseur.

 Il y a peut-être un silence mais pas de vide juridique sur la question des crypto monnaies. Le silence, d’aucuns diraient l’obscurité n’est pas synonyme de néant car il existe des matériaux précieux  pour l’érection d’un droit qui sera jugé par tous  comme adéquat. Ce silence s’explique par le caractère nouveau et disruptif de ces éléments or le droit n’est que la transposition au plan juridique plus ou moins parfaite des dynamiques d’une société à un moment donné.

Comment donc le droit peut-il se prononcer sur une chose nouvelle quand les autres sphères de la société n’ont pas encore clairement intégré ces nouvelles venues ? Ainsi suivant cet argument l’apparition de tout phénomène nouveau demandera une « mise à jour » du droit.

Ensuite, la non maîtrise technologique par de nombreux Etats explique leur silence tant au plan national qu’au niveau communautaire (pour ceux inscrits dans une dynamique d’intégration)  relativement aux crypto monnaies. L’indice de maîtrise de cette technologie peut s’analyser sur au moins  trois critères : celui  de la zone de création d’une crypto monnaie; le critère  du minage  qui désigne la validation d’une transaction réalisée en devise virtuelle en cryptant les données et l’enregistrement de celle-ci dans la blockchain ; et enfin au niveau d’utilisation des crypto monnaies entendons ici le nombre de transactions par jour effectuées dans le pays/zone et  poids dans les transactions et la possession des crypto monnaies .

 Enfin, l’absence d’une opinion juridique dominante sur le sujet semble être une des causes  du silence d’un nombre conséquent d’Etats. 

Mais de toute manière ce silence muet ne pourra perdurer très longtemps car soit on en déduira un sens, soit une décision ou option juridique sera prise.

Les crypto monnaies comme moyens de paiement

« Sont considérés comme des moyens de paiement tous les instruments qui permettent à toute personne de transférer des fonds quel que soit le support ou le procédé technique utilisé ». Cette définition non limitative donnée par l’article 12      du  règlement CEMAC relatif aux systèmes moyens et incidents de paiements y classe    la monnaie électronique, le virement, la carte de paiement, le chèque, le billet à ordre, la lettre de change. La catégorie des moyens de paiement qui parait la plus proche des crypto monnaies est celle de la monnaie électronique. Toutefois cette rapide conclusion est erronée, les crypto monnaies ne peuvent être inclues au rang de monnaie électronique au sens du droit positif  CEMAC. Examinons pourquoi.

Dans l’espace communautaire CEMAC, le texte de référence en la matière est le règlement CEMAC relatif aux systèmes moyens et incidents de paiements, en son article 193 alinéa 1 la monnaie électronique  est définie comme un moyen                  de payement constituant un titre de créances incorporé dans un instrument électronique et accepté en paiement par les tiers autres que l’émetteur. L’alinéa 2       du même article poursuit en précisant que l’on entend par instrument électronique l’enregistrement des signaux dans une mémoire informatique, soit incorporée par une carte fournie à l’émetteur au porteur et qui peut être nominative ou anonyme, soit incluse dans un ordinateur, chargé par l’utilisateur ou utilisé de manière centralisée.    Si jusqu’à présent il y a osmose, les crypto monnaies ne remplissent pas la dernière condition du règlement à savoir être soumise à la Banque Centrale : « tout projet de création de monnaie électronique doit préalablement être soumis à la Banque des États de l’Afrique Centrale (BEAC)  pour autorisation », or nous savons pourtant que les crypto-monnaies brillent par l’élément de décentralisation, en clair par une absence d’autorité centrale qui en matière monétaire se trouve être la Banque Centrale. 

Donc les crypto monnaies ne sont pas des monnaies électroniques au sens du droit communautaire CEMAC. Elles remplissent certes toutes leurs caractéristiques            et finalité à quelques exceptions près, elles ne sont pas listées comme des moyens de paiement et surtout elles sont décentralisées. 

Il convient tout de même de souligner quelques points  importants, premièrement, ce règlement date de 2003, période à laquelle les crypto monnaies n’avaient pas encore été créées. Second point tout aussi important, la liste des moyens de paiement n’est pas limitative, la formulation « notamment » suggère que la liste est passible de connaître des changements.  Partant de ces deux points de manière prospective il n’est pas exclu que les autorités communautaires intègrent dans un avenir plus ou moins proche  un système blockchain,   ce qui de facto pourrait permettre l’assimilation des crypto monnaies, pas toutes, mais quelques-unes   à des moyens de paiement notamment celles qui seraient émises par des banques centrales. 

Des crypto monnaies reconnues ou traitées comme des monnaies

C’est dans les années 1990, dès les prémices du world wide web, que l’économiste Milton FRIEDMAN parlait déjà du rôle d’une monnaie aux caractéristiques proches du bitcoin. En effet, le bitcoin est le  nom d’une célèbre cryptomonnaie inventée par Satoshi NAKAMOTO en 2008. Elle fut mise en ligne en 2009 avec des premières transactions réalisées en 2010.

Au-delà des considérations purement juridiques l’hypothèse des crypto monnaies assimilées comme des monnaies est le théâtre d’affrontements idéologiques                et stratégiques (pour ne citer que ces deux aspects) immenses. D’un côté nous avons les tenants des thèses ultra libérales qui prônent la liberté de création monétaire privée qui  serait autorégulé par les forces du marché et  les approches libertariennes qui rêvent à la limite d’une destruction de l’Etat ; et de l’autre,  les puissances étatiques  assez esquintées par une mondialisation qui n’a pas toujours été heureuse refusent de céder un autre pan de souveraineté celui de battre monnaie ou de contrôler la politique monétaire. 

 Ainsi suivant cette hypothèse les crypto monnaies sont des monnaies. Examinons d’un peu plus près cette conjecture.

D’emblée, une monnaie représente le pouvoir d’un Etat, que ce pouvoir soit imparfait ou total, il n’en demeure pas moins la matérialisation d’une emprise sur un territoire, de la soumission d’une population qui décide de payer ses impôts et effectuer ses transactions dans cette monnaie. De manière imagée, la situation s’assimile à celle d’un roi qui en contre partie de la protection de ses populations contre les exactions étrangères reçoit de ces dernières un impôt payé avec sa monnaie. Pour preuve les pièces de monnaies étaient bien souvent frappées à l’effigie du Roi. Laisser prospérer une multitude de monnaies (nous sommes dans l’ordre des milliers) qui auraient cours légal nous semble dangereux. 

C’est pourquoi cette hypothèse ne trouve pas un écho favorable dans la législation Camerounaise ou communautaire CEMAC.

En effet, le Franc CFA est la monnaie de l’espace commun aux six (06) pays de la zone CEMAC comme en dispose l’article 6 de la convention régissant l’Union Monétaire de l’Afrique Centrale (UMAC) du 25 juin 2008. Les autres  devises ou monnaies étrangères sont convertibles sur le marché de change légal.  

À titre de comparaison,  la situation est un peu plus compliquée  dans l’espace de l’Union Européenne. En droit européen il y a un arrêt fondateur de la Cour de Justice de l’Union Européenne qui est souvent évoqué à tort par certains pour parler d’une reconnaissance des cryptomonnaies comme des monnaies au sens pur et dur du terme.

En effet, l’arrêt Skatteverket (administration fiscale suédoise)  contre David HEDQVIST du 22 octobre 2015 concerne une demande préjudicielle pour savoir si les opérations de change des devises traditionnelles  contre la devise virtuelle «bitcoin», ou inversement effectuée par une entreprise est soumise ou non à la taxe sur la valeur ajoutée.  Sur la base de l’interprétation des dispositions de la   directive 2006/112/CE du Conseil, du 28 novembre 2006, relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée, la juridiction s’est prononcée et a exempté la conversion de bitcoin de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA). À défaut de reconnaître que les crypto monnaies sont des monnaies, cette décision reconnait la légalité de l’une d’elle et  impose que le traitement des opérations de conversion de ces « devises virtuelles » avec les devises légales soit exempt de TVA. Cette exemption jurisprudentielle signifie que la cryptomonnaie bitcoin soit traitée comme une devise traditionnelle sans pour autant avoir été reconnue comme telle (soulignons-le avec force).  Le procédé que la société devait mettre sur pied était supposé  utiliser            les adresses bitcoins assimilées à des comptes bancaires par la cour et permettre             la réalisation de services financiers (les opérations de dépôt, de transferts de fonds, conversion de devises). Ces visées obligent ou mieux justifient cette approche de la Cour. 

En France, l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution, autorité de contrôle du secteur bancaire et des assurances exige depuis le début de l’année 2014 que les plates-formes de conversion d’euro à bitcoin reçoivent un agrément en tant qu’établissement  de paiement. Il ne s’agit pas d’une reconnaissance du bitcoin mais d’un moyen de garantir l’Euro.

Hors de l’espace européen le sort des crypto monnaies est divers en Russie par exemple, les crypto monnaies sont légales mais il est illégal d’acheter des marchandises avec une monnaie autre que le Rouble Russe. Par conséquent l’achat de biens via une crypto monnaie est un acte illicite car seul la monnaie russe  doit être utilisée pour des raisons évidentes de maîtrise de l’économie précisément de la valeur de son instrument monétaire.

Il existe pourtant des zones dans le monde où les crypto monnaies  ont cours légal notamment le bitcoin au Japon depuis septembre 2017 ou encore   elles sont traitées comme telle sans avoir reçu l’onction des pouvoirs politiques. 

• Les crypto monnaies comme des actifs numériques

La quatrième et dernière hypothèse semble opter pour une approche faisant primer le caractère économique. En effet, les crypto-monnaies génèrent beaucoup d’argent. Véritable manne financière sur laquelle les Etats ne peuvent pas fermer les yeux.         A titre d’illustration la branche de St Louis pour la Banque Fédérale de États-Unis d’Amérique (FED) estime que la thésaurisation générée par un bitcoin est de l’ordre de 1.800 Dollars en 2018. 

Sachant que les crypto monnaies notamment le bitcoin ne sont pas détenues par tout le monde, il  y a une concentration des crypto monnaies entre les mains d’une poignée de personnes, cette réalité est encore plus frappante avec le bitcoin. L’ouvrage La blockchain décryptée nous apprend que 0,001% des utilisateurs de bitcoin détient la grande majorité de cette cryptomonnaie. Ainsi, parmi les 2,5 millions d’adresses bitcoins utilisées (au moment de la rédaction de l’ouvrage),          les 100 adresses avec le plus de solde représentent à elles seules 20% de tous les bitcoins en circulation. Il est dans une certaine mesure assimilable à un bien rare, le bitcoin s’échangeait au moment du rapport de cette branche de la FED à 7.500 dollars USD. 

Les cryptomonnaies sont assimilées à des actifs financiers dans certains pays comme les États-Unis et sont par conséquent soumis aux impôts. Cela explique pourquoi l’Internal Revenu Service (IRS) a décidé de traiter le bitcoin comme un bien à des fins fiscales plutôt que comme une monnaie depuis le 25 mars 2014. Pour confirmer cette approche, soulignons qu’un juge de l’Etat de Californie a relaxé un prévenu poursuivi pour blanchiment d’argent car le bitcoin n’est pas un instrument monétaire. Cette solution est également partagée par de nombreux pays et territoires fiscaux comme la Finlande, Israël et  le Portugal.  La terminologie dans cette hypothèse  parlera  de crypto actifs.

En somme, le débat sur la nature juridique des crypto-monnaies est vif, il est fonction des divers prismes sous lesquels sont perçues ces préoccupations.                 Les positions sont assez  divergentes entre le silence, l’assimilation à des moyens de paiement, la reconnaissance de leur cours légal ou d’un traitement assimilé et le rangement de ces éléments dans la catégorie des actifs numériques. Le juriste tout comme le citoyen ne peut s’ennuyer devant les traits  protéiformes que peuvent prendre ces technologies.  En fonction des choix juridiques ou des préférences on parlera de crypto actifs, de monnaies alternatives, de monnaies numériques etc. Désormais nos regards sont tournés vers l’horizon qui s’annonce plus que riche en péripéties avec la création par des acteurs géopolitiques majeurs de leurs crypto monnaies nationales dans un avenir clairement défini ou  la volonté de certains géants du numérique de se positionner en amont sur la question .

Par Winston K. POUKA

Winston K. POUKA est Juriste, Titulaire d’un Master II en Droit Public Université de Dschang, Spécialiste en droit du numérique. Intervenant auprès de nombreuses administrations, Chargé de Projets au sein du Cabinet Proactive Management.